Contratações Públicas em Tempos de Covid-19: Visão Contextualizada da Lei 13.979/2020 e das Medidas Provisórias Correlatas



REALIZAR INSCRI��O
 LEI 13.979/2020, COM AS INOVAÇÕES PROMOVIDAS PELAS MEDIDAS PROVISÓRIAS 926, 951, 961 E
966/2020



LUIZ FELIPE BEZERRA ALMEIDA SIMÕES

Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (TCU). Advogado e Pós-graduado em Controle Externo, nível Especialização, pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Mestrando em Direito Administrativo Contemporâneo: Estado e Mercado pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Coautor do livro Terceirização: Legislação, Doutrina e Jurisprudência (Editora Fórum, 2017). Instrutor em cursos na área de licitações e contratos administrativos.

Se em tempos de normalidade, por vezes nos deparamos com situações inéditas, incomuns, bastante peculiares e, por isso mesmo, de difícil solução, mesmo diante de um vasto e sedimentado arcabouço jurídico-normativo, com ampla jurisprudência dos tribunais judiciais e de contas a respeito da temática das contratações públicas, é evidente que muitas dúvidas pairarão, em tempos de coronavírus, na mente de todos que militam nesse campo do Direito Administrativo. Com o propósito de enriquecer o debate em torno dos reflexos da Lei 13.979/2020 e de medidas provisórias correlatas  no universo das contratações realizadas pelos órgãos e entidades da administração Pública, bem assim quanto aos impactos que a realidade constituída a partir da pandemia do coronavírus trará à execução dos contratos que já se encontravam vigentes quando da declaração dessa situação emergencial em saúde pública, foi elaborado o presente trabalho, constituído sob a forma de perguntas e respostas com vistas a uma melhor estruturação das ideias centrais.

Espera-se que o trabalho possa também propiciar aos agentes públicos subsídios de ordem prático-jurídica na tomada de decisões, na medida em que tais agentes serão cada vez mais instados a atuar, com segurança e da forma mais célere possível, diante de situações com as quais nunca se depararam e para as quais não receberam, ante o seu absoluto ineditismo, o devido treinamento. É justamente nesse contexto que se insere a nossa contribuição.


1ª) Quais objetos podem ser contratados com base na Lei 13.979/2020

Com fundamento no art. 4º, caput, da Lei 13.979/2020 (na redação dada pela Medida Provisória 926), o objeto da contratação restringe-se a bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Considerando que a Portaria 188/2020 do Ministro de Estado da Saúde declarou Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), e que o art. 1º, § 2º, da própria Lei 13.979/2020 dispõe que ato do Ministro de Estado da Saúde disporá sobre a duração da situação de emergência de saúde pública de que trata esta lei, adotaremos, no presente trabalho, a nomenclatura utilizada na portaria ministerial (ESPIN). Feito esse esclarecimento, o problema agora reside em delimitar o alcance da expressão bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da ESPIN.

Não há dúvida de que a aquisição de aventais e de máscaras de proteção para profissionais da área de saúde que hoje estão na linha de frente do combate à pandemia, bem como o fornecimento de equipamentos (respiradores, por exemplo) para utilização nos hospitais que recebem pacientes com coronavírus, ou ainda a prestação de serviços de limpeza nessas unidades de saúde enquadram-se perfeitamente no contexto da Lei 13.979/2020. E quanto à contratação, por hipótese, da prestação de serviços relacionados à tecnologia da informação e de processamento de dados (data center) para suporte em determinado órgão estadual responsável pela fiscalização ambiental, estaria acobertada pela mencionada lei

A resposta é sim, e a fundamentação emerge da interpretação sistêmica do art. 4º, caput, da Lei 13.979/2020 c/c o art. 3º, caput e §§ 1º e 2º, do Decreto 10.282/2020. Em termos práticos, entre as medidas que encontram amparo na Lei 13.979/2020 está a aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da ESPIN (art. 4º, caput, da Lei 13.979/2020), e para que esse enfrentamento seja efetivo, faz-se necessário resguardar o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e atividades essenciais (art. 3º, caput, do Decreto 10.282/2020), entre os quais se inserem, além da assistência à saúde, incluídos os
serviços médicos e hospitalares, aqueles relacionados à tecnologia da informação e de processamento de dados (data center) para suporte, por exemplo, à atividade de fiscalização ambiental (art. 3º, § 1º, incisos I, XXIII e XXVI, do Decreto 10.282/2020), fiscalização da mais alta relevância quanto à destinação (descarte) de resíduos médico-hospitalares.

Caberá, portanto, ao administrador público justificar (motivar), explicitar no processo de contratação, conforme exige o art. 4º-E, § 1º, inciso II, da Lei 13.979/2020 (fundamentação simplificada da contratação), o vínculo de pertinência (nexo causal) direto ou indireto entre o objeto demandado e o enfrentamento da situação de ESPIN. Essa motivação se faz ainda mais necessária quando se constata que o rol de serviços públicos e atividades considerados essenciais ao combate à situação emergencial decorrente do coronavírus, elencados nos Decretos 10.282/2020 e 10.288/2020, é meramente exemplificativo, haja vistao uso da expressão tais como na parte final do § 1º do art. 3º do próprio Decreto 10.282/2020.


2ª) No que diz respeito às contratações públicas, o regime jurídico transitório da Lei 13.979/2020 produz efeitos autonomamente ou ele apenas veicula normas gerais que, durante sua vigência, se incorporam, material e não formalmente, a outras leis nacionais em vigor

No caso da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), somente em dois momentos o legislador previu a aplicação da Lei 8.666/1993, quais sejam: Art. 41. Aplicam-se às licitações e contratos regidos por esta Lei as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. e Art. 55. (...) critérios de desempate: (...) III - os critérios estabelecidos no (...) § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;. Quanto ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), o legislador deixou assente, no § 2º do art. 1º da Lei 12.462/2011, que a opção pelo RDC deverá constar do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.Já em relação à Lei 10.520/2002, que disciplina a modalidade licitatória pregão, as regras da Lei 8.666/1993 só se aplicam de forma subsidiária, isto é, com vistas ao preenchimento de eventuais lacunas ou omissões, conforme dispõe o art. 9º da própria Lei do Pregão, o que não se confunde com aplicação supletiva, a qual visa à complementação normativa, ou seja, ao
aperfeiçoamento de um instituto jurídico, por exemplo, já previsto na lei.

Conclui-se desse cenário normativo que, no âmbito da Lei das Estatais e da Lei do RDC, a Lei 8.666/1993 só é aplicada quando o legislador assim se manifesta e, no caso da Lei do Pregão, a aplicação da Lei 8.666/1993 é apenas subsidiária. São todas leis gerais autônomas, com eficácia própria, que dialogam (se relacionam) da forma como expressamente assinala o legislador ordinário.
E como a Lei 13.979/2020 dialoga com a Lei 8.666/1993 Diferentemente do que ocorre com a Lei do Pregão, com a Lei das Estatais e com a Lei do RDC, a Lei 13.979/2020, embora nacional (porque veicula normas gerais com eficácia obrigatória junto a todos os entes federativos), não é um diploma legal que estabelece regime jurídico de contratações públicas autônomo em relação à Lei 8.666/1993.

Chega-se a essa conclusão a partir da leitura do § 3º do art. 4º-G da Lei 13.979/2020, segundo o qual fica dispensada a realização de audiência pública a que se refere o art. 39 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para as licitações de que trata o caput. Mais especificamente, partindo-se do princípio basilar da Hermenêutica Jurídica de que a lei não contém palavras inúteis, caso se tratasse de regime jurídico próprio, autônomo, não haveria razão para a aludida ressalva, pois a desnecessidade da audiência pública seria consequência lógica do silêncio do legislador. Mas não foi essa a sua escolha. O que ele deixou assente foi que, no âmbito da Lei 13.979/2020, não se aplica o dispositivo da Lei 8.666/1993 que trata da prévia audiência pública, donde se conclui que, nas demais situações, as regras da Lei 8.666/1993 devem ser aplicadas em conjunto com os dispositivos da Lei 13.979/2020, formando-se assim um todo normativo coeso e harmônico.
E do conteúdo desse mesmo dispositivo (§ 3º do art. 4º-G da Lei 13.979/2020) podemos extrair outra conclusão em relação às regras da Lei 13.979/2020, qual seja, a de que elas também devem ser aplicadas em conjunto, harmonicamente, com as normas da Lei do Pregão, isso porque o caput do art. 4º-G da Lei 13.979/2020 trata especificamente de licitação na modalidade pregão. Considerando que nas lacunas da Lei do Pregão, aplica-se subsidiariamente a Lei 8.666/1993, e que a Lei do Pregão nada dispõe sobre audiência pública, a consequência lógica seria a realização desse prévio procedimento quando o valor estimado do pregão superasse o referencial definido no art. 39 da Lei 8.666/1993. Mas o legislador quis expressamente (caráter intencional) excluir essa exigência do pregão a que alude a Lei 13.979/2020.

Portanto, a orientação é aplicar a Lei 8.666/1993 em conjunto com a Lei 13.979/2020, bem como aplicar a Lei do Pregão  e, nesse caso, subsidiariamente a Lei 8.666/1993  em conjunto com a Lei 13.979/2020, exceto quando o legislador da 13.979/2020 expressamente afasta tal aplicação, o que ocorre especificamente no tocante ao procedimento de audiência pública (§ 3º do art. 4º-G da Lei 13.979/2020).
Em apertada síntese, é coerente afirmar que as regras da Lei 13.979/2020 se incorporam materialmente (e não formalmente), durante sua vigência, ao conteúdo normativo das Leis 8.666/1993 (ou 13.303/2016 para as estatais) e 10.520/2002.3ª) Em termos práticos, como as regras da Lei 13.979/2020 se incorporam materialmente, durante sua vigência, ao conteúdo normativo das Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 13.303/2016

Considerando que o art. 4º da Lei 13.979/2020 configura hipótese de dispensa de licitação fundada na situação de ESPIN, e que o seu art. 4º-G trata de licitação na modalidade pregão para aquisição de objetos igualmente necessários ao enfrentamento da pandemia do coronavírus, o conteúdo da Lei 13.979/2020, no que tange às contratações públicas, deve ser compreendido da seguinte forma:
I) em relação à contratação direta (sem prévio processo licitatório): como nova hipótese de dispensa de licitação, acrescida temporariamente às hipóteses previstas nas Leis 8.666/1993 e 13.303/2016, assemelhando-se à hipótese de contratação emergencial que estas já contemplam (arts. 24, inciso IV, e 29, inciso XV, respectivamente), mas com objeto específico (destinado ao enfrentamento da ESPIN) e requisitos próprios; eII) quanto à licitação na modalidade pregão (eletrônico ou presencial): como uma espécie de pregão para determinado objeto comum (necessário aoenfrentamento da ESPIN), em que se adotam procedimentos mais céleres (nas fases interna e externa) se comparados ao rito ordinário previsto na Lei 10.520/2002 e nos seus decretos regulamentares; é o chamado pregão simplificado ou pregão express.Se em matéria de contratações públicas, pelas razões já aduzidas anteriormente, os dispositivos da Lei 13.979/2020 não estão dissociados das Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 13.303/2016, não se pode concluir pela desnecessidade de o assessor (parecerista) jurídico examinar a minuta de um contrato a ser firmado por dispensa de licitação fundada no art. 4º da Lei 13.979/2020 simplesmente em razão da ausência de tal exigência nesta lei, haja vista que ela está presente
 no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. De igual forma, essa mesma dispensa de licitação teria que ser ratificada pela autoridade superior, em cumprimento ao disposto no art. 26, caput, da Lei 8.666/1993. Deverá também ser observado, no pregão simplificado, o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da Lei Complementar 123/2006, haja vista o conteúdo do art. 5º-A da Lei 8.666/1993, aplicado subsidiariamente ao pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002.

Idêntico raciocínio deve ser feito em relação à formalização das contratações (e eventuais aditivações), especificamente quanto ao instrumento a ser utilizado, uma vez que sobre isso nada dispôs a Lei 13.979/2020. Deve aqui ser observado o regramento estabelecido no art. 62 da Lei 8.666/1993, aplicado de forma subsidiária ao pregão (art. 9º da Lei 10.520/2002). Caso não adotássemos essa linha argumentativa, muitas perguntas seriam de difícil resposta, como por exemplo: Quais as sanções administrativas aplicáveis no âmbito da Lei 13.979/2020 Que regras legais de recebimento provisório e/ou definitivo do objeto contratado devem ser
observadas Quais as hipóteses legais de rescisão contratual Há conteúdo penal na Lei 13.979/2020 (conforme o art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal) E outras tantas, que surgem naturalmente ante a ausência de regramento expresso na Lei 13.979/2020.

Essa contextualização é, portanto, de suma importância para a adequada intepretação dos dispositivos da Lei 13.979/2020, necessariamente em conjunto com as demais leis gerais que disciplinam contratações públicas. Não se deve simplesmente ignorar os outros regimes jurídicos nesse momento excepcional de pandemia e compreender a Lei 13.979/2020 como o único regime a ser utilizado no enfrentamento da situação de ESPIN. Não foi isso que propôs o legislador da
13.979/2020.


4ª) Acerca dos requisitos para a dispensa de licitação, quais as diferenças entre a contratação emergencial de saúde pública prevista no art. 4º da Lei 13.979/2020 e a contratação emergencial disciplinada tanto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, quanto no art. 29, inciso XV, da Lei 13.303/2016

No caso das Leis 8.666/1993 e 13.303/2016, cujos dispositivos apresentam praticamente a mesma redação, são três os pressupostos para a contratação emergencial: I) situações de emergência; II) urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; III) somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. Exige-se dos agentes públicos, no processo de contratação, a demonstração da presença desses três pressupostos, sob pena de ilegalidade do contrato emergencial e responsabilização perante os órgãos de controle.

Para a contratação emergencial de saúde pública decorrente do coronavírus, os pressupostos definidos nos incisos do art. 4º-B da Lei 13.979/2020 são bastante semelhantes: I) ocorrência de situação de emergência; II) necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; III) existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e IV) limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência (juízo de proporcionalidade, necessidade e adequação). Aparentemente, a única diferença é a possibilidade da prorrogação desses contratos
 emergenciais, os quais, nos termos do art. 4º-H da Lei 13.979/2020, terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.

Mas a diferença mais significativa é a que se extrai do caput do art. 4º-B da Lei 13.979/2020, segundo o qual as condições de dispensa de licitação fundada na situação de ESPIN presumem-se atendidas. Significa dizer, em termos práticos, que, no processo administrativo, a fim de propiciar máxima celeridade à contratação emergencial, a presença dos seus pressupostos não carece de demonstração; não há, pois, necessidade de comprovar (justificar) o atendimento, um a um, dos requisitos do art. 4º-B, embora tal procedimento seja altamente recomendável, mormente como forma de conferir a máxima transparência aos atos da Administração perpetrados em tempos de pandemia.
Trata-se, no entanto, de presunção relativa e não absoluta, admitindo-se prova em contrário, que poderá ser produzida pelos tribunais de contas quando da apreciação da matéria, ou por algum outro órgão no exercício de sua missão institucional. Isso porque, diferentemente do comando do art. 113 da Lei 8.666/1993, segundo o qual compete aos órgãos interessados da Administração a responsabilidade pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, há aqui a presunção legal de que a dispensa de licitação calcada na ESPIN atende aos pressupostos do art. 4º-B da Lei 13.979/2020, presunção que só poderá ser afastada mediante prova em sentido contrário. Configura-se a chamada inversão do ônus da prova.


5ª) É cabível contratar a execução de obra para enfrentamento da situação de ESPIN, a exemplo da construção de um hospital de campanha, com fundamento no art. 4º, caput, da Lei 13.979/2020

A dúvida surge em função da literalidade do caput do art. 4º da Lei 13.979/2020, que alude a bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência. Portanto, sob a ótica da legalidade estrita, a realização de obras não estaria respaldada no aludido dispositivo. Não se pode olvidar também ser postulado da Hermenêutica Jurídica que as hipóteses de exceção  a exemplo da dispensa de licitação, que é procedimento excepcional ao
dever constitucional de licitar  devem ser interpretadas restritivamente.


Por outro lado, há argumentos consistentes na defesa da contratação de obras com fundamento na Lei 13.979/2020  corrente à qual nos filiamos , dois dos quais merecem destaque. O primeiro consiste no uso da técnica da interpretação sistêmica (teleológica) e não literal (gramatical), harmonizando-se o conteúdo do caput do art. 4º da Lei 13.979/2020 com a finalidade da própria norma que cria o regime especial transitório, explicitada em seu art. 1º, qual seja, estabelecer medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Como não concluir ser uma dessas medidas a construção, em tempo recorde, de um hospital de campanha para atender a pacientes infectados com a Covid-19
A corroborar o acima exposto, cabe ressaltar que, de acordo com os arts. 1º e 2º da Emenda Constitucional 106/2020, a qual Institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia, o Poder Executivo federal, durante a vigência de estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo Congresso Nacional  até 31/12/2020, conforme o Decreto Legislativo 6/2020 , poderá adotar processos simplificados de contratação de obras, serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes. À luz da Hermenêutica Jurídica, acreditamos não restar ao aplicador do direito outra opção que não conferir ao art. 4º, caput, da Lei 13.979/2020 interpretação conforme a EC 106/2020.

O segundo argumento é de ordem lógico-pragmática. Ora, caso não fosse possível, juridicamente, a contratação emergencial da construção de um hospital de campanha para enfrentamento da situação de ESPIN com amparo no caput do art. 4º da Lei 13.979/2020, a base legal utilizada pela Administração, em tempos de pandemia, seria necessariamente o inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993, ou seja, promover-se-ia, de qualquer forma, a dispensa de licitação. Mesmo que não fosse cabível, utilizando-se a Lei 8.666/1993, a presunção de atendimento às condições do art. 4º-B da Lei 13.979/2020, ainda sim teríamos uma contratação direta, isto é, sem prévia licitação. A propósito, releva frisar que contratação sem prévia licitação (art. 4º da Lei 13.979/2020) não significa contratação sem planejamento prévio (art. 4º-E, § 1º).


6ª) Se a Lei 13.979/2020 disciplina a aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, quais objetos não devem ser contratados emergencialmente, por dispensa de licitação amparada no art. 4º da Lei 13.979/2020, mas sim mediante prévia licitação na modalidade pregão, conforme previsto no art. 4º-G

Sob pena de tornar letra morta o conteúdo do art. 4º-G da Lei 13.979/2020, a possibilidade da realização de pregão em detrimento da dispensa de licitação terá que ser avaliada à luz do caso concreto, em que, a despeito da situação de emergência de saúde pública evidenciada, não estarão presentes dois pressupostos exigidos pelo art. 4º-B da Lei 13.979/2020 para a contratação direta, quais sejam: necessidade de pronto atendimento da situação de emergência e existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Em termos práticos, embora se trate de objeto comum indispensável ao enfrentamento da ESPIN, é possível aguardar, sem prejuízo a esse enfrentamento, lapso de tempo necessário à realização do processo licitatório. É o caso, por exemplo, de o quantitativo em estoque de determinado item (de natureza comum) tido como essencial ao enfrentamento da ESPIN já ser suficiente para o pronto atendimento das necessidades do momento, podendo então sua aquisição ser postergada pelo período necessário à conclusão do pregão simplificado, sem que isso implique risco à saúde e à segurança de pessoas ou ao próprio patrimônio público.


7ª) Quais as três principais diferenças entre o rito do pregão simplificado (também chamado de pregão express), a que alude o art. 4º-G da Lei 13.979/2020, e o rito do pregão tradicional, definido na Lei 10.520/2002 e decretos regulamentares

Em primeiro lugar, os prazos do pregão tradicional são reduzidos pela metade no pregão simplificado (art. 4º-G, caput) e, quando aquele prazo for número ímpar, deve-se arredondá-lo para o número inteiro antecedente (art. 4º-G, § 1º). Por exemplo, o prazo para apresentação das razões recursais, originalmente de três dias, conforme o art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, será de apenas um dia no pregão simplificado. Da mesma forma, o prazo para apresentação das propostas e dos documentos de habilitação no pregão eletrônico, definido no art. 25 do Decreto Federal 10.024/2019 como não inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital, deverá ser de, pelo menos, quatro dias úteis no pregão simplificado, tudo de forma a agilizar o processo de contratação.

A segunda diferença é que, no âmbito dos pregões simplificados, os recursos somente terão efeito devolutivo (art. 4º-G, § 2º), o que nos parece destituído de sentido lógico quando a peça recursal for apresentada contra a habilitação ouinabilitação de licitante, bem como contra o julgamento das propostas. Nestes casos, a não atribuição de eficácia suspensiva ao recurso poderá colocar em risco a celeridade almejada no processo licitatório, a exemplo de situação em que venha a ser dado provimento ao recurso interposto pelo licitante cuja proposta mais vantajosa fora indevidamente desclassificada pelo pregoeiro. Não por outra razão a Lei 8.666/1993, em seu art. 109, § 2º, confere efeito suspensivo ao recurso interposto nesses dois casos específicos.
A terceira diferença consiste no fato de que, mesmo sendo o valor estimado do pregão simplificado superior a R$ 330.000.000,00 (trezentos e trinta milhões de reais), o que, de acordo com o art. 39 da Lei 8.666/1993 (aplicado subsidiariamente ao pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002), exigiria prévia audiência pública, a realização desta fica dispensada (art. 4º-G, § 3º).
8ª) Caso a opção da Administração seja o uso do pregão simplificado, é obrigatória a utilização da forma eletrônica
Como já frisamos, o art. 4º-G da Lei 13.979/2020 admite a realização de pregão  para a aquisição de objetos comuns necessários ao enfrentamento da ESPIN  em detrimento da dispensa de licitação. O aludido dispositivo deixa assente que nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade.

Não se extrai da Lei 13.979/2020 a obrigatoriedade de utilização da forma eletrônica. A norma tratou apenas da simplificação de procedimentos  previstos na Lei 10.520/2002 e regulamentos do pregão tradicional  quando do uso do pregão express. Portanto, dúvidas acerca da forma a ser empregada serão dirimidas a partir das disposições normativas que regem o pregão tradicional.
Em termos práticos, no âmbito da Administração federal, devem ser observadas as disposições previstas no Decreto 10.024/2019 (Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica), o qual estabelece, em seu art. 1º, § 1º, que A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória. Segundo o § 4º desse mesmo art. 1º, a utilização da forma presencial é admitida excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, desde que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.
A propósito, em observância ao § 3º do art. 1º do sobredito Decreto 10.024/2019, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a adoção da forma eletrônica do pregão é obrigatória.


9ª) O que a Lei 13.979/2020 exige em termos de publicidade dos atos praticados nas contratações públicas
As dispensas de licitação e os pregões realizados com base na Lei 13.979/2020 deverão ter o extrato da dispensa ou do instrumento de contrato, conforme o caso, imediatamente disponibilizado em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição, bem como, no que couber, as informações previstas no art. 8º, § 3º, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso a Informações).
É o que disciplina o art. 4º, § 2º, da Lei 13.979/2020.

Considerando que o referido dispositivo não estabelece prazo específico (faz uso apenas do advérbio imediatamente) para divulgação  em sites oficiais  dos dados referentes a contratações destinadas ao enfrentamento da situação de ESPIN, sugerimos a adoção do prazo de cinco dias, por aplicação analógica do art. 26, caput, da Lei 8.666/1993.
Isso não significa, em absoluto, o afastamento da exigência de publicação na imprensa oficial a que alude o sobredito caput do art. 26 da Lei 8.666/1993 para hipóteses de dispensa de licitação. Idêntico raciocínio deve ser feito em relação à publicidade exigida na legislação do pregão. Por oportuno, cabe mencionar aqui o Decreto Federal 10.031/2019, que, alterando o Decreto Federal 9.215/2017, dispôs sobre a isenção de cobrança para as publicações no Diário Oficial da União realizadas por órgãos e entidades que integram o Orçamento Geral da União.

É importante ressaltar, especificamente em relação aos pregões, que a Lei 13.979/2020 apenas alude à necessidade de disponibilização, em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), de informações acerca da efetiva contratação (por fazer expressa alusão ao nome do contratado), nada discorrendo quanto aos demais atos do processo licitatório, que deverão, pois, continuar atendendo às exigências previstas na legislação do pregão (presencial ou eletrônico, conforme o caso). A propósito, o Decreto Federal 10.024/2019 prevê, em seu art. 20, que a fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio da publicação do aviso do edital no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação. Isso em nada foi alterado.

A interpretação deve ser, portanto, no sentido de dar ampla publicidade/transparência aos atos da Administração, e não no sentido de reduzi-la, até mesmo como forma de propiciar, em sua máxima amplitude, o inafastável controle social. É cediço que a transparência é um dos instrumentos mais eficazes de prevenção à corrupção, de inibição à prática de atos oportunistas, como os que infelizmente poderão vir a ser praticados em tempos de pandemia. Simplificar e agilizar processos de contratação não implica afastar mecanismos de controle  por parte da sociedade civil, da imprensa e dos próprios tribunais de contas  aptos a minimizar riscos de malversação dos escassos recursos públicos.


10ª) A Lei 13.979/2020 autoriza a contratação, por dispensa de licitação, de empresa que tenha sido declarada inidônea

O art. 4º, § 3º, da Lei 13.979/2020 autoriza, em caráter excepcional, a contratação de empresa declarada inidônea, bem como de empresa que esteja com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso (aqui se incluem, por óbvio, outras penalidades com efeitos similares, a exemplo da sanção de impedimento de licitar e contratar, aplicada com base no art. 7º da Lei do Pregão), somente no caso de haver, comprovadamente, uma única fornecedora do bem, serviço ou insumo a ser adquirido (necessário ao enfrentamento da ESPIN).

Preliminarmente, cabe aqui fazer uma crítica à técnica legislativa adotada. Topologicamente, o conteúdo do referido § 3º não deveria estar vinculado ao art. 4º, na medida em que a excepcionalidade prevista no parágrafo não se coaduna com a hipótese tratada no caput do artigo. Em termos práticos, a situação a que alude o § 3º do art. 4º da Lei 13.979/2020 não evidencia hipótese de dispensa de licitação e sim de inexigibilidade. A contratação teria então como fundamento o art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993 ou o art. 30, inciso I, da Lei 13.303/2016, conforme o caso, e não o art. 4º, caput, da Lei 13.979/2020.

Portanto, o que faz o art. 4º, § 3º, da Lei 13.979/2020 é flexibilizar, nas contratações por inexigibilidade de licitação (e não por dispensa) envolvendo fornecedor ou prestador de serviços exclusivo, a vedação a que alude, por exemplo, o art. 38, inciso III, da Lei 13.303/2016, segundo o qual estaria impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção.
Vislumbram-se, a priori, somente duas possibilidades de aplicaçãoda excepcionalidade prevista no art. 4º, § 3º, da Lei 13.979/2020 a um cenário de viabilidade de competição (não seria, portanto, inexigibilidade de licitação), quais sejam: 1ª) quando aqueles que se apresentarem como interessados em contratar com a Administração  com plenas condições técnicas e de logística para atendimento à demanda emergencial  estiverem todos eles cumprindo uma das sanções referenciadas no aludido dispositivo; 2ª) quando a quantidade demandada do item necessário ao enfrentamento da ESPIN não puder ser atendida, em sua totalidade, por empresa que não esteja impossibilitada temporariamente  em razão de penalidade aplicada  de contratar com o Poder Público.
Raciocinar aqui de forma ampliativa, sob o argumento de que o caput do art. 4º abarca hipótese de dispensa e não de inexigibilidade de licitação, tendo sido, portanto, mera desatenção do legislador a ausência de conexão entre o conteúdo do parágrafo e o conteúdo do caput do artigo, representaria, a nosso ver, flagrante violação ao princípio da isonomia  na medida em que os desiguais devem ser tratados com desigualdade  e, o que é pior, incentivo àquelas empresas que praticaram condutas dotadas de alto grau de reprovabilidade, muitas delas dolosas, em contratações anteriores com o Poder Público, por isso foram severamente apenadas.

Portanto, havendo fornecedor não impedido juridicamente de firmar novas avenças administrativas, a contratação com empresa inidônea ou suspensa de licitar e contratar com o Poder Público implicaria, como regra, a prática de ato irregular, salvo se diferenças de preço e condições de fornecimento fossem realmente muito favoráveis à Administração, o que também, por outro lado, aumentaria significativamente, por razões óbvias, o risco de inexecução.


11ª) Para as contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da ESPIN, será exigida a elaboração de estudos técnicos preliminares
Conforme previsto no art. 4º-C da Lei 13.979/2020, não será exigida a elaboração de estudos preliminares para as contratações de bens, serviços e insumos (necessários ao enfrentamento da ESPIN) que se caracterizem como objetos comuns. E a definição de objetos comuns deve ser extraída do art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, qual seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado.

Considerando que o art. 20, § 2º, alínea b, da Instrução Normativa Seges-MPDG nº 5/2017 já dispensa a realização de estudos preliminares em todas as contratações emergenciais de serviços (objeto de disciplina dessa norma), é forçoso concluir que a orientação contida no art. 4º-C da Lei 13.979/2020, para órgãos e entidades que se submetem ao regramento da IN 5/2017 (integrantes do Sistema de Serviços Gerais  SISG, instituído pelo Decreto 1.094/1994), alcançou agora os pregões envolvendo objetos (comuns) necessários ao enfrentamento da ESPIN (pregões simplificados), não apenas serviços, mas também bens (fornecimentos). Portanto, em nenhuma contratação realizada por tais órgãos e entidades com base na Lei 13.979/2020, será exigida a elaboração de estudos técnicos preliminares.
Para órgãos e entidades que não se vinculam à IN 5/2017, mas contêm normativo determinando a realização de estudos preliminares no planejamento de toda e qualquer contratação, a orientação contida no art. 4º-C da Lei 13.979/2020 alcançou as dispensas de licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos, de natureza comum, destinados ao enfrentamento da ESPIN e também os pregões simplificados.


12ª) Para as contratações de serviços necessários ao enfrentamento da ESPIN, em que circunstâncias será exigido o gerenciamento de riscos

De acordo com o art. 4º-D da Lei 13.979/2020, o gerenciamento de riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato. Considerando que o art. 20, § 2º, alínea b, da Instrução Normativa Seges-MPDG nº 5/2017 jáestabelece, para as contratações emergenciais de serviços, gerenciamento de riscos apenas relacionado à fase de gestão do contrato, é forçoso concluir que a previsão contida no art. 4º-D da Lei 13.979/2020, para órgãos e entidades que se submetem ao regramento da IN 5/2017, alcançou agora os contratos que tenham por objeto serviços comuns necessários ao enfrentamento da ESPIN, celebrados mediante prévia licitação na modalidade pregão (pregão simplificado). Para órgãos e entidades que não se vinculam à IN 5/2017, mas têm normativo determinando a realização de gerenciamento de riscos em toda e qualquer fase da contratação, a orientação contida no art. 4º-D da Lei 13.979/2020 alcançou, de fato, ambas as situações.

A propósito, não se deve confundir gerenciamento de riscos com matriz de riscos. O primeiro abarca os riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação (art. 25, inciso I, da Instrução Normativa Seges-MPDG nº 5/2017), ao passo que a segunda compreende os riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação (art. 42, inciso X, da Lei 13.303/2016). Em relação a esta última, em essência, elabora-se uma listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, com a previsão de eventual necessidade da celebração de termo aditivo quando de sua ocorrência.

Em termos práticos, a matriz de riscos integra o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, devendo o risco (evento indesejado) ser alocado a quem tem melhores condições de gerenciá-lo (ex: desvalorização cambial que implique desequilíbrio econômico-financeiro da avença). Já o risco da inexecução contratual, que nada tem a ver com matriz de riscos, deveria sim ser objeto do gerenciamento de riscos relacionado à fase de gestão do contrato, com suas respectivas ações de tratamento (preventivas) e de contingência (caso de concretização do evento correspondente ao risco), conforme previsto no art. 25, incisos III e IV, da Instrução Normativa Seges-MPDG nº 5/2017.


13ª) Para as contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da ESPIN, deve ser elaborado termo de referência ou projeto básico

Sim, mas de forma simplificada, o que significa dizer que a Lei 13.979/2020 não autoriza a realização de contratação aleatória, isto é, sem prévio planejamento. De acordo com o art. 4º-E, caput, da Lei 13.979/2020, nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da ESPIN, tanto nas dispensas de licitação quanto nos pregões, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado, cujo conteúdo está disciplinado no § 1º do próprio art. 4º-E, conteúdo esse que guarda semelhança com o do art. 30 da Instrução Normativa Seges-MPDG nº 5/2017.
Exige-se: I) descrição do objeto; II) fundamentação simplificada da contratação; III) descrição resumida da solução apresentada; IV) requisitos da contratação; V) critérios de medição e pagamento; VI) estimativas dos preços (que podem ser dispensadas, como veremos nos comentários à 15ª questão); e VII) adequação orçamentária.


14ª) De acordo com o art. 4º-E, § 1º, inciso VI, da Lei 13.979/2020, devem constar do termo de referência simplificado ou do projeto básico simplificado as estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos parâmetros estabelecidos nas alíneas a a e do referido inciso.

Esses parâmetros são os mesmos estabelecidos no art. 2º da Instrução Normativa Seges-MPOG 5/2014 No que concerne aos parâmetros definidos no sobredito inciso VI, devem ser priorizadas as fontes públicas

Os parâmetros estabelecidos no art. 4º-E, § 1º, inciso VI, alíneas a a e, da Lei 13.979/2020 são, em essência, os mesmos previstos no art. 2º da Instrução Normativa Seges-MPOG 5/2014, à exceção da fonte Portal de Compras do Governo Federal, prevista na Lei 13.979/2020, em vez do Painel de Preços da IN 5/2014.

Mas a principal diferença reside no fato de que, diferentemente da previsão contida no art. 2º, § 1º, da referida instrução normativa, não há, em relação aos parâmetros estabelecidos nas alíneas a a e do inciso VI do § 1º do art. 4º-E, a obrigatoriedade da priorização das fontes públicas (Portal de Compras do Governo Federal ou contratações similares de outros entes públicos).

Nada impede, portanto, que a pesquisa de preços nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da ESPIN seja realizada tão somente com os potenciais fornecedores, não se aplicando assim, no contexto da Lei 13.979/2020, a orientação  de prevalência das fontes públicas  consignada no art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993, segundo o qual as compras, sempre que possível, deverão balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Embora a Lei 13.979/2020 tenha sido omissa em relação ao número mínimo de fornecedores a serem consultados, recomenda-se que a pesquisa seja realizada com pelo menos três, aplicando-se assim, por analogia, o conteúdo do § 6º do art. 2º da IN 5/2014, segundo o qual Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores. Essa orientação, vale frisar, está em consonância com a Jurisprudência

Selecionada do TCU, na qual encontramos o seguinte enunciado extraído do Acórdão 1565/2015-Plenário: A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas..

Cabe, por fim, chamar a atenção para a fonte de consulta inserida na alínea d do inciso VI do § 1º do art. 4º-E da Lei 13.979/2020, qual seja, contratações similares de outros entes públicos, expressão de cuja literalidade extrai-se conclusão no sentido de que preços de contratações similares realizadas pelo próprio órgão ou entidade contratante não podem servir como parâmetro. Todavia, tal interpretação não se coaduna com a Jurisprudência Selecionada do TCU, a exemplo do Acórdão 713/2019-Plenário, do qual foi extraído o seguinte enunciado: A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro, a exemplo de contratações públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis, pesquisas na internet em sítios especializados e contratos anteriores do próprio órgão..

Chamamos aqui a atenção para o fato de que os preços de contratos celebrados antes da pandemia muito provavelmente estarão defasados em relação aos preços atuais de mercado, servindo tão somente para comprovar a elevação excepcional verificada. No futuro pós-pandemia, os preços de contratações realizadas nos tempos atuais (de pandemia) deverão ser, pelas mesmas razões, desconsiderados como parâmetros em pesquisas de preços.


15ª) Pode o projeto básico simplificado não conter a estimativa dos preços

Conforme o § 2º do art. 4º-E da Lei 13.979/2020, a estimativa dos preços por meio de, no mínimo, um dos parâmetros estabelecidos no inciso VI do § 1º do art. 4º-E poderá ser dispensada em caráter excepcional, mediante justificativa da autoridade competente.

Sob pena de transformar em regra o que o legislador fez questão de tratar como excepcionalidade, é preciso que reste perfeitamente evidenciado, no processo de contratação por dispensa de licitação, que a Administração não dispunha de tempo hábil para a realização da estimativa de preços em razão da excepcional necessidade de pronto atendimento da situação de emergência e da excepcional existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares (incisos II e III do art. 4º-B). Entendemos que essa excepcionalidade não se coaduna com a realização de um pregão simplificado, isso porque se há tempo para realização de processo licitatório, por que não haveria tempo hábil para a estimativa de preços

É importante ressaltar que o § 2º do art. 4º-E da Lei 13.979/2020 trata da necessidade de justificativa para a não realização da estimativa de preços, e não da possibilidade de contratação com preços acima dos praticados no mercado à época da demanda da Administração (sobrepreços). Trata-se aqui da presunção relativa de que os preços pactuados guardam conformidade com, pelo menos, um daqueles parâmetros mencionados no inciso VI do § 1º do art. 4º-E, presunção que, obviamente, admitirá prova em contrário.

A propósito, nos termos do § 2º do art. 25 da Lei 8.666/1993, comprovado superfaturamento nas hipóteses de dispensa de licitação (e também nas de inexigibilidade), respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Cabe, por fim, ressaltar que a dispensa da estimativa dos preços nas contratações sob a égide da Lei 13.979/2020 pode comprometer, irremediavelmente, o juízo de vantajosidade apto a fundamentar a opção pelo pagamento antecipado na situação de que trata a alínea b do inciso II do art. 1º da MP 961/2020 (propicie significativa economia de recursos).


16ª) A Lei 13.979/2020, em seu art. 4º-E, § 3º, autoriza a contratação direta, mediante dispensa de licitação, por preços superiores aos parâmetros estabelecidos nas alíneas a a e do inciso VI do § 1º do próprio art. 4º-E

Em primeiro lugar, deve-se aqui fazer a distinção entre valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços (expressão usada no art. 4º-E, § 3º, da Lei 13.979/2020) e os chamados preços abusivos (sobrepreços), podendo inclusive o Poder Público, neste último caso, até como forma de desestimular a prática de condutas oportunistas e lesivas ao erário, adotar a medida excepcional prevista no art. 3º, inciso VII, da Lei 13.979/2020, qual seja, a requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa.

A propósito, conforme o art. 31, § 1º, inciso I, da Lei 13.303/2016, há sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado.

Especificamente na hipótese de dispensa de licitação, o que o art. 4º-E, § 3º, da Lei 13.979/2020 está a admitir é que a Administração contrate por valores superiores aos preços praticados em condições de normalidade, obtidos ordinariamente a partir dos parâmetros (fontes de consulta) de que trata o inciso VI do § 1º do art. 4º-E. Parece não haver dúvida de que o parâmetro mais fidedigno e que já reflete as tais oscilações ocasionadas pela variação de preços do item demandado é a pesquisa realizada com os potenciais fornecedores. Seria o caso do aumento significativo do preço de determinado produto (álcool em gel, por exemplo) em função do consumo desenfreado pela população e da consequente escassez do item no mercado, cenário provocado pela pandemia do coronavírus.

Esse mesmo entendimento pode ser estendido ao pregão simplificado. Se o orçamento fosse elaborado a partir de uma pesquisa realizada com os potenciais fornecedores, ou com base numa fonte pública (Portal de Compras do Governo Federal) e, entre o momento da realização da estimativa de preços e a data do julgamento das propostas/lances pelo pregoeiro, os valores de mercado sofressem oscilações aceitáveis em tempos de pandemia, a situação enquadrar-se-ia no § 3º doart. 4º-E da Lei 13.979/2020, servindo, portanto, de justificativa para a contratação por valores superiores aos consignados no orçamento estimado.

Recomendamos enfaticamente que a metodologia empregada e os documentos obtidos junto às fontes consultadas/pesquisadas constem, em quaisquer situações, dos autos do processo de contratação.


17ª) No âmbito do pregão simplificado (art. 4º-G da Lei 13.979/2020), é cabível a adjudicação do objeto a licitante que esteja em situação de irregularidade trabalhista, ou mesmo que não atenda às exigências de qualificação econômico-financeira, isso com fundamento no art. 4º-F da referida lei

Cabe enfatizar, preliminarmente, a hipótese sobre a qual versa o art. 4º-F da Lei 13.979/2020, qual seja, a de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço. Deve-se concluir, de imediato, que essa hipótese não se confunde com a do art. 4º, § 3º, da mencionada lei, isto é, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido. Em termos práticos, esta última pressupõe inviabilidade de competição, ao passo que aqueloutra  ora objeto de análise  envolve situação de viabilidade competitiva.

O problema reside, no entanto, em definir o significado (alcance) dessa restrição do mercado fornecedor, o que, justamente em razão da ausência de parâmetros legais objetivos, só poderá ser feito à luz do caso concreto, em função do objeto de demanda e do próprio mercado em que ele estiver inserido. Uma vez configurada a restrição quanto ao número de fornecedores ou, conforme o caso, de prestadores de serviço, poderá sim ser dispensada, excepcionalmente e mediante justificativa, a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação (art. 4º-F da Lei 13.979/2020).

Da leitura do aludido dispositivo legal, depreende-se que ele abarca duas situações distintas no âmbito do pregão simplificado: 1ª) possibilidade da não exigência, no edital, da apresentação de determinados documentos de habilitação, a exemplo da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT  regularidade trabalhista) numa licitação para fornecimento (aquisição) de bem; e 2ª) possibilidade de dispensar o cumprimento de determinada exigência de habilitação inserida no edital. Neste último caso, a justificativa poderia ser o fato de a proposta de preço classificada em primeiro lugar (cujo licitante não atendeu, por exemplo, a uma exigência de qualificação econômico-financeira, ou então estava em situação de irregularidade relativa ao FGTS) ter sido significativamente inferior à do segundo colocado, caracterizando assim a excepcionalidade exigida no art. 4º-F da Lei 13.979/2020.

Entende-se que, na hipótese de dispensa de licitação a que alude o art. 4º, caput, da Lei 13.979/2020, havendo restrição de fornecedores ou prestadores deserviço, alguns desses documentos poderão também, excepcionalmente, não ser exigidos para fim de contratação, mediante a devida motivação.
18ª) Para as aquisições de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da ESPIN, considera-se regular a contratação, por dispensa de licitação, de empresa que esteja em situação de irregularidade com a Seguridade Social

De acordo com o art. 4º-F da Lei 13.979/2020, na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (restrição no número de interessados aptos à contratação com o Poder Público), a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação (exige-se cuidado maior com a qualificação técnica), ressalvada a exigência de prova de regularidade (certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa) relativa à Seguridade Social (art. 195, § 3º, da Lei Maior) e do cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal (relacionado ao trabalho de menores), certamente por serem exigências de índole constitucional.

Esse cenário normativo mudou, no entanto, após a publicação da Emenda Constitucional nº 106 (08/5/2020), especificamente em decorrência do conteúdo do parágrafo único do seu art. 3º, que assim dispõe: Durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.. Em termos práticos, nas contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia (ementa da EC nº 106), sendo a urgência incompatível com o regime regular (art. 1º da EC nº 106), não mais prevalece a ressalva acerca da regularidade relativa à Seguridade Social constante da parte final do art. 4º-F da Lei 13.979/2020.
É importante ressaltar que aqui se trata de hipótese de dispensa de licitação, e não de inexigibilidade. Caso houvesse no mercado um único fornecedor de determinado equipamento imprescindível ao enfrentamento da situação de ESPIN (caso hipotético de respiradores), obviamente que o fato de ele se encontrar em situação de irregularidade com a Seguridade Social não poderia servir de obstáculo ao fornecimento.


19ª) Contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com base na Lei 13.979/2020, a exemplo dos serviços de vigilância numa unidade hospitalar, poderá ter vigência de doze meses

Não, porque de acordo com o art. 4º-H da Lei 13.979/2020, os contratos regidos por esta lei terão prazo de duração de até seis meses, podendo ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade deenfrentamento dos efeitos da situação de ESPIN, não se lhes aplicando, por exemplo, o disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993.

Se a aludida necessidade se exaurir na vigência do contrato, este deverá ser executado até o seu término, obedecendo assim ao prazo de vigência nele estabelecido, conforme dispõe o art. 8º da Lei 13.979/2020  afastada obviamente a possibilidade de nova prorrogação , devendo a Administração providenciar a realização do devido processo licitatório, não mais sob a égide da Lei 13.979/2020.


20ª) O conteúdo do art. 4º-H da Lei 13.979/2020 só se aplica a contratos de duração continuada ou também pode ser aplicado a contratações por escopo

De acordo com o art. 4º-H da Lei 13.979/2020, os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos. A interpretação isolada da expressão contratos regidos por esta Lei certamente levaria à conclusão de que o aludido dispositivo aplicar-se-ia tanto a contratos de duração continuada (exaurem-se pelo decurso do seu prazo de vigência) quanto a contratos por escopo (encerram-se com a efetiva conclusão do seu objeto). Fazendo-se, no entanto, a interpretação sistêmica do aludido dispositivo, o uso da expressão poderão ser prorrogados por períodos sucessivos permite conclusão no sentido de que os contratos que se subsomem ao art. 4º-H da Lei 13.979/2020 contêm objetos cuja necessidade da Administração em relação a eles poderá perdurar por todo o período de enfrentamento dos efeitos da situação de ESPIN.




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